Ticari hayatın önemli unsurların birisi de şirket birleşmeleridir. İş Kanunu madde 6 hükmü uyarınca işyerini devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz. Ancak devreden veya devralan işverenin ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih hakları saklıdır. Ancak uygulamada şirket birleşmeleri sonrasında bir çok işçinin iş sözleşmesinin “feshin son çare olması” ilkesine aykırı olarak feshedildiği görülmektedir.
Bu çerçevede yapılacak fesihlerde emsal Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere aşağıda yer alan şartların bulunması feshin geçerliliği kapsamında önemli rol oynayacaktır.
I-İŞLETMESEL KARARIN VARLIĞI:
Birleşme nedeniyle yapılan organizasyon değişikliği veya ortaya çıkan istihdam fazlası personelin iş sözleşmelerinin feshinde aranması gereken ilk husus açık veya zımni bir işletmesel kararın varlığıdır. Elbette ki işveren; işletmesinin yönetim ve organizasyonuna ilişkin yönetim hakkından kaynaklanan hukuki tasarruflarda bulunabilir. Bu itibarla, işetmesel kararın yerindelik denetiminden ziyade uygulama sonuçları üzerinde durmakta fayda bulunmaktadır.
II- İŞLETMESEL KARARIN DENETİMİ:
:Birleşme nedeniyle yapılan fesihlere ilişkin işletmesel kararların;
• Tutarlı Bir Şekilde Uygulanıp Uygulanmadığı,
• Keyfi Bir Nitelikte Olup Olmadığı,
• Gereklilik Denetimi,
• Ölçülü Bir Nitelikte Uygulanıp Uygulanmadığı
İş hukuku kapsamında önem arz etmektedir. Yukarıda yer alan ilkelere aykırı bir şekilde yapılacak fesih işlemi, feshin geçersizliği sonucu doğurabilecektir.
1- İŞLETMESEL KARARIN TUTARLI ve GEREKLİ OLMASI:
4857 sayılı İş Kanunu kapsamında kabul edilen iş güvencesi hükümleri uyarınca, feshin geçerli sebeple yapıldığının ispatı işverene düşmektedir. Şu durumda birleşme nedeniyle doğan istihdam fazlasını ve bu durumun objektif nitelikte olduğunun ispatı işverence yapılmalıdır. İşveren tarafından alınan işletmesel kararın tutarlı bir şekilde uygulanması gerekmektedir. Tutarlılıktan bahis; işverenin almış olduğu kararın sürekli ve kalıcı bir biçimde uygulamasıdır. Fesih işleminden hemen önce veya sonrasında işçi alımı yapılması işverenin almış olduğu işletmesel kararın tutarsız bir şekilde uygulandığı sonucunu doğuracaktır.
2- İŞLETMESEL KARARIN KEYFİ UYGULANMAMASI:
İşveren fesih işleminde keyfi davranmamalıdır. Aynı konum ve pozisyonda çalışan iki kişiden birisinin sözleşmesi feshedilip diğerinin iş ilişkisi korunuyorsa, bu durumda iş akdi sonlandırılan personelin diğerine neden tercih edildiği ileri sürüldüğünde işveren objektif ve somut delillerle bu hususu açıklığa kavuşturmalıdır. İşten çıkarılacak işçilerin seçiminde taraflar arasında bir bireysel veya toplu, ya da sözleşme eki iç yönetmelik hükmü var ise, işverenin bu hükümlere uyup uymadığı, keza işveren hiçbir iddia ve sözleşme hükmü olmadan çıkarılan işçilerin seçiminde bazı kriterleri dikkate aldığını, örneğin emekliliği gelenleri veya performansı yetersiz olanları seçtiğini savunmuş ise, bu savunması tutarlılık denetimi kapsamında denetime tabi tutulmalıdır. Feshin geçersizliğini iddia eden işçi, işverenin kendisini işten çıkarırken, keyfi olarak davrandığını, kendisinin seçilmemesi gerektiğini ileri sürerse, bu iddiası da keyfilik denetimi kapsamında incelenmelidir. Aynı pozisyondaki iki aynı kişiden birisinin tercihinde performans ve/veya davranış gibi sebepler belirleyici oluyorsa, her ne kadar işyerinden kaynaklanan nedenlerle iş akdi feshediliyor ise de, mutlaka ilgili işçinin savunmasının alınması gerekmektedir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından 2006/2108 Esas – 2006/6468 K ve 2006/2109 Esas – 2006/6469 Karar 13.3.2006 tarihli kararlarda bu husus şu şekilde ifade edilmiştir. “Somut olayda, davalı işveren ortaya çıkan işgücü fazlalığı nedeniyle diğer birimlerde değerlendirme olanağı bulunmayan ve performans düşüklüğü olan işçilerin işten çıkarıldığını ileri sürmüş ise de, feshin yapıldığı dönem içerisinde çok sayıda yeni işçi alınmış olduğu gibi davacının da performans düşüklüğü açık bir şekilde ortaya konmuş değildir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, performans düşüklüğü ölçüt olarak alınmış ise bu hususta İş Kanunu 19.maddesi uyarınca işçinin savunmasının alınması gerekir. Mevcut olgulara göre feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşıldığından davanın kabulü gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş olması hatalıdır.”
3- FESHİN EN SON ÇARE OLARAK UYGULANMASI:
İşletmesel kararın uygulamasında feshin en son çare olarak uygulanması gerekmektedir. İşveren alması gereken tüm tasarruf tedbirlerini alacak, fazla mesaileri kaldıracak, gerekirse esnek çalışma modellerini deneyecek kısaca fesih en son çare olacaktır. Nitekim Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 13.03.2006 tarih ve 2005/37252.E ve 2006/6374 K. sayılı konuya ilişkin kararında “İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu işletmesel kararlar alabilir. Ancak, işletmesel karar sonucunda, tedbir olarak düşünülen feshin zorunlu hale gelmiş olması gerekir. Başka bir anlatımla işverenin fesih konusunda keyfi kararları yargı denetimine tabidir. Öte yandan, işletmesel kararla varılmak istenen hedefe fesihten başka bir yolla ulaşmak mümkün ise fesih için geçerli bir nedenden söz edilemez. Fazla çalışmalar kaldırılarak, işçinin rızası ile esnek çalışma biçimleri getirilerek, işçiyi başka işte çalıştırarak ya da meslek içi eğitime tabi tutarak amaca ulaşma olanağı var iken feshe başvurulmaması gerekir. Kısaca fesih, son çare olmalıdır” ifadelerine yer verilmiştir.
SONUÇ:
İşyerinin idaresi ve ticari faaliyetlerinin devamı konusunda işverenin yönetim hakkının bulunduğu açıktır. İşveren, ticari hayatın gerekliliklerine göre birleşme, devralma, nevi değiştirme vb işletmesel kararlar alarak yönetsel tasarruflar da bulunması son derece tabiidir. Söz konusu tasarrufların da yerindelik denetime tabi tutulması söz konusu olamaz. Ancak burada İş Hukuku açısından dikkate alınması gereken husus, işverenin söz konusu yönetsel kararlarını alırken, iş ilişkisini keyfi, tutarsız ve sübjektif gerekçelerle sonlandırıp sonlandırmadığıdır. Alınan yönetsel kararın, işçi çıkarmak için bir kılıf olarak mı kullanıldığı yoksa yukarıda bahsettiğimiz üzere işçi çıkarmanın objektif gerekçelerle bir zorunluluk mu olduğu Yargı denetimine tabidir. Netice itibariyle, yukarıda da ifade edildiği üzere hiçbir somut, nesnel ve tutarlı tarafı olmayan, salt birleşme veya devralma nedeniyle yapılan fesihlerin geçerli nitelikte olmayacağı kanaatini taşımaktayız.
Dipnotlar :
[1] Ayrıntılı açıklama için bkz B. Kar “İşletme,İşyeri ve İşin Gereklerinden Kaynaklanan Nedenlere Dayalı Fesihlerde Yargısal Denetim” Çalışma ve Toplum Dergisi sayı 17. sh 118 vd
[1] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2008/1816.Esas 2008/17979 Karar ve 30.06.2008 tarihli kararı