Söz konusu dönemde bir çok devlet memuru genç sayılabilecek yaşlarda idare tarafından re’sen emekliye sevk edilmiş, aslında almaları gereken ücret tutarından daha düşük bir oranda emekli maaşı ile hayatlarını sürdürmeye çalışmışlardır.

Seneler sonra Anayasa Mahkemesi, Antalya eski Valisi Güngör Aydın tarafından Danıştay 11. Dairesi’nde açılan davada  Anayasaya aykırılık iddiası ile söz konusu maddeyi incelemiş ve 2009/33 Esas, 2010/78 Karar 3.6.2010 tarihli kararı ile 5434  Emekli Sandığı Kanunu’na 13.11.1981 günlü, 2559 sayılı Yasa’nın 4. maddesiyle eklenen Ek Geçici Madde 16’nın (madde numarası teselsül ettirilmiştir) Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar vermiştir.

Anayasa Mahkemesi iptal kararına dair gerekçesinde “5434 sayılı Yasa’nın 40. maddesinde Emekli Sandığı iştirakçilerinin zorunlu yaş haddi, istisna tutulanlarda 60, diğerlerinde 65 yaşın doldurulduğu tarih olarak belirlenmiş olduğu halde itiraz konusu kuralla, yirmi fiili hizmet yılını veya ellibeş yaş ve on fiili hizmet yılını dolduran iştirakçileri, sınırlı süreli de olsa idarenin resen emekliye sevk edebilmesi düzenlenmiş, bu koşullara sahip olanlar arasından resen emekliye sevk edilecek kişilerin belirlenmesinde herhangi bir ölçüt getirilmeyerek inisiyatif tamamen idareye verilmiştir.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine göre düzenlemelerin açık, öngörülebilir ve sınırlarının belirli olması, keyfiliğe neden olabilecek uygulamalara yol açmaması gerektiğinden, resen emekliye sevk edilecek kişilerin belirlenmesinde yetkiyi tamamen idareye bırakan kuralın hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı açıktır. Ayrıca, yasa ile esasları belirlenmeden, çerçevesi çizilmeden idareye yetki verilmesi yasa ile düzenleme anlamına da gelmez.” Hükmüne yer vermiştir.

Bunun dışında 1982 Anayasasında 12.12.2010 tarihli referandum sonrasında gerçekleşen değişiklikle 12 Eylül döneminde yapılan tasarruflara karşı dava açılamayacağına ilişkin geçici 15. madde hükmü kaldırılmıştır.

Gerek yukarıda belirtilen Anayasa Mahkemesi Kararı ve gerekse de geçici 15. maddenin yürürlükten kaldırılmasıyla birlikte hiçbir somut ve objektif esasa dayanmadan idare tarafından re’sen emekliye sevkedilen kamu görevlilerinin özlük hakları kapsamında uğradıkları zararların tazmin edilmesi gerektiğini düşünmekteyiz.  Çünkü, söz konusu kamu görevlileri eğer re’sen emekli edilmeselerdi o zaman aldıkları emekli maaşından daha yüksek bir maaş alacaklar ve yaş haddinden dolayı emekli olduklarında ise şu anda aldıklarından daha fazla bir emekli maaşı kendilerine bağlanacaktı.

Sonuç olarak keyfi nedenlerle re’sen emekliye sevkedilen kamu görevlilerinin çalışmış oldukları idareye müracaat ederek özlük haklarını faizi ve günümüze uyarlanmış şekliyle iadelerini talep etmeleri, idare tarafından red cevabı verilmesi halinde konuyu yargıya taşımalarında fayda bulunduğu kanaatindeyiz.

Dipnot:

[1]http://www.radikal.com.tr/Radikal.aspx?aType=RadikalHaberDetayV3&Date=24.10.2010&ArticleID=1025230

Doktrin ve Yargıtay Kararlarında[1] baskın olarak, işe iade davasının tespit davası niteliğinde olduğu görüşü kabul edilmektedir. Söz konusu davada mahkemeden istenen hukuki koruma feshin geçersizliğinin tespiti olduğundan davanın tespit davası olarak nitelendirilmesi gerekmektedir.[2] Mahkeme kararının hüküm ifade edebilmesi için işçinin kesinleşmiş mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 işgünü içinde işverene işe başlamak için başvuruda bulunması gerekmektedir. Aksi takdirde işverence yapılmış fesih geçerli bir fesih sayılacaktır. Bu itibarla, Mahkeme’nin tespit hükmüyle karara bağlanan boşta geçen süreye ilişkin dört aylık ücret ile işe başlatmama sebebiyle işverence ödenecek dört aydan sekiz aya kadarki ücreti tutarındaki tazminat miktarına işçinin hak kazanması için öncelikle süresi içinde işçinin işe başlamak için işverene başvuruda bulunması gerekmektedir.

Kanun’un 21. maddesinde dört aylık boşta geçen süreye ilişkin ücretin, işçinin işe başlama başvurusunu yaptıktan sonra, mutlak bir şekilde ödenmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır. Diğer bir ifadeyle, işçi başvurusunu yaptıktan sonra, işveren iade isteğini kabul etsin veya reddetsin dört aylık ücreti tutarındaki ödemeyi işçiye yapmak zorundadır. Dolayısıyla işçinin dört aylık ücret yönündeki alacak hakkı, işverene işe başlamak için başvurduğu tarihten itibaren doğmaktadır. Bu itibarla, söz konusu talep yönünden faizin başlangıç tarihi mahkemenin kesinleşme tarihi değil, işçinin işverene başvurduğu tarih olacaktır.[3] Faiz türü olarak da, niteliği itibariyle ücret alacağı söz konusu olduğundan mevduata uygulanan en yüksek faiz oranının uygulanması gerekmektedir.[4]

Kanun’un 21. maddesinin ifadesinden açıkça işverenin işçinin işe başlama talebinde bulunmasını takiben bir ay içerisinde işe başlatmakla mükellef olduğunu aksi takdirde mahkeme tarafından hükmedilen dört aydan sekiz aya kadarki ücreti tutarında tazminatı ödemekle yükümlü tutulacağı anlaşılmaktadır. Şu halde, yukarıda ifade edilen işe başlatmama tazminatı yönünden işçinin alacak hakkı, işverene işe başlama talebinin yapıldığı tarihten itibaren bir ay sonra hüküm ifade etmektedir. Bu itibarla, işe başlatmama tazminatı yönünden, işçinin alacak hakkı başvuru tarihinden itibaren bir ay sonra hüküm ifade edecek ve faizin başlangıç tarihi de işe başlama yönündeki başvuru tarihinden bir ay sonra işlemeye başlayacaktır. Söz konusu faiz yönünden yasada bir belirleme yapılmadığından, faiz türü olarak yasal faiz oranının uygulanması gerekmektedir.[5]

Netice itibariyle, işe iade davaları tespit davası niteliğinde olduğundan, söz konusu davalara ilişkin hukuki sonuçların doğabilmesi için öncelikle işçinin kesinleşmiş mahkeme kararının kendisine tebliğini takiben 10 işgünü içinde işverene başvurması gerekmektedir. Boşta geçen süreye ait dört aylık ücret alacağı işçi tarafından işe başlama yönünde işverene yapılan müracaat tarihinde, dört aydan sekiz aya kadarki ücreti tutarındaki tazminat alacağı ise, başvuru tarihinden bir ay sonra muaccel hale gelecektir. Bu itibarla, faizin başlangıç tarihi en fazla dört aylık süreye ilişkin ücret alacağı için işverene işe başlama müracaat talebi yapıldığı tarih; dört aydan sekiz aya kadarki ücreti tutarındaki tazminat alacağı ise bir aylık süre için işe iade talebinin işverence yazılı olarak reddedildiği veya başvuru talebinin yapıldığı tarihten itibaren bir ay sonra başlayacaktır.

[1] Yargıtay 9. HD 2005/12592 Esas, 2005/19362 Karar ve 26.05.2005 tarihli kararı (Çalışma ve Toplum, 2005/4, sh 219.)

[2] Osman Güven Çankaya, Cevdet İlhan Günay, Seracettin Göktaş “Türk Hukukunda İşe İade Davaları” sh. 267-269. Ankara 2005.

[3] Yargıtay 9. HD 2003/23396 Esas, 2004/1896 Karar ve 10.2.2004 tarihli Kararı (Çalışma ve Toplum, 2004/3 sh-189)

[4] [4] Osman Güven Çankaya, Cevdet İlhan Günay, Seracettin Göktaş “Türk Hukukunda İşe İade Davaları” sh. 269-270. Ankara 2005.

[5]  Osman Güven Çankaya, Cevdet İlhan Günay, Seracettin Göktaş “Türk Hukukunda İşe İade Davaları” sh. 269-270. Ankara 2005.

Uygulamada işe iade kararı neticesinde ödenmesi gereken tazminatların gelir vergisine tabi olup olmadığı konusunda çeşitli tereddütler doğmuştur. Konunun boşta geçen süreye ilişkin dört aylık ücret ve işe iade alınmama halinde takdir edilen dört ile sekiz aylık ücret kapsamında ayrı ayrı incelenmesi yerinde olacaktır.

Sosyal Sigortalar Kanunun 4.3.2004 tarih ve 16-330 sayılı genelgesi uyarınca, dört aya kadar ücret işçinin giydirilmiş ücretidir ve ait oldukları aylara ilişkin olarak belgelendirilmesi, gelir ve damga vergisinin kesilmesi ve sigorta primlerinin yatırılması gerekmektedir.[1] Nitekim ilgili Genelge uyarınca işe iadeye ilişkin mahkeme  kararının;

– Temyiz edilmemesi durumunda kararın kesinleştiği,

-Temyiz edilmesi halinde Yargıtay onama ilamının işveren veya vekiline tebliğ edildiği,

-Yargıtay onama ilamı taraflara tebliğ edilmemiş/edilememiş ise Yargıtay onama ilamının kararı vermiş olan mahkemenin kalemine intikal ettiği,

Tarihi takip eden ayın sonuna kadar verilmesi ve belgelerde kayıtlı sigorta primlerinin aynı süre içerisinde ödenmesi halinde, idari para cezası ve gecikme zammı uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır. Şu durumda işverence; dört aya kadar boşta geçen süreye ilişkin ücret üzerinden gelir, damga vergisi kesintileri yapılacak ve yine dört aylık çalıştırılmayan süreye ilişkin sigorta primleri de ödenecektir.

Ancak dört ile sekiz arası işe başlatmama tazminatı vergisel sonuçları konusunda bir açıklık bulunmamaktadır.  Yargıtay’ın 9.10.2003 tarih ve 12544/16689 sayılı kararında iş güvencesi tazminatı miktarı belirlenirken davacı işçinin brüt ücreti üzerinden hesaplama yapılması gerektiği, zira gelir ve damga vergisi yükümlüsünün davacı işçi olduğu sonucuna varılmıştır.  Aynı zamanda Ankara 1. Vergi Mahkemesi’nce verilen işe güvencesi tazminatının gelir vergisine tabi olmadığı yönündeki karar Bölge İdare Mahkemesince onanmıştır.[2]

Gelir Vergisi Kanunun 25. maddesinde hangi gelir kalemlerinin vergiden muaf olduğu belirtilmiştir. İlgili madde uyarınca; işe başlatmama tazminatına en yakın olarak değerlendirilebilecek muafiyet hali “Ölüm, sakatlık, hastalık ve işsizlik  sebepleriyle verilen tazminatlar ve yapılan yardımlar” olarak düşünülebilirse de, söz konusu muafiyet sosyal güvenlik kuruluşunca özel yasaya dayanılarak yapılan ödemelere ilişkindir.[3] Bu itibarla işe başlatmama tazminatı yönünden kanun tarafından öngörülmüş herhangi bir muafiyet söz konusu değildir. Bu sebeple;  işe başlatmama tazminatı niteliği gereği GVK’na tabi bir ücret olduğundan ve bu konuda bir muafiyet de tanınmadığından, GVK md. 94 hükmü uyarınca işverenin işe başlatmama tazminatından gelir vergisi kesintisini yaparak beyan etmesi ve beyan ettiği tutarı da ödemesi yerinde olacaktır.

Netice itibariyle; SSK’nın ilgili genelgesi uyarınca dört aya kadar çalıştırılmayan süreye ilişkin ücret gelir ve damga vergisine tabi olacak ve ilgili aylara ilişki sigorta primlerinin işverence yatırılması gerekecektir. İşe başlatmama tazminatında ise, konu hakkında yasalarda düzenlemiş bir muafiyet bulunmadığından, gelir vergisi kesintisi yapılmaksızın işveren tarafından tazminatın işçiye ödenmesi halinde, işverenin vergisi sorumlusu olarak yükümlülüğü devam edebileceği kanaatindeyiz.

[1] Bkz.  Ekmekçi Ö. “Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığının, İşe İade Alan Sigortalılar İçin Prim Belgelerinin Verilmesi ve Primlerin Ödenmesi Sürelerine İlişkin 04.03.2004 Tarih ve 16-330 Genelgesi Üzerine” Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2005/7, sh.967.

[2] Uçum M, Ekmekçi Ö. “İş Güvencesi Tazminatı Gelir Vergisine Tabi midir?” Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2006/9  sh.43.

[3] Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurul E. 1993/143 K. 1994/1 T. 14.01.1994. Karara ilişkin açıklamalar için bkz Uçum M, Ekmekçi Ö. “İş Güvencesi Tazminatı Gelir Vergisine Tabi midir?” Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2006/9  sh.45.

4817 sayılı Kanun ile birlikte en geniş kapsamıyla üç tip çalışma izni düzenlenmiştir. Bunlar bağımlı çalışanların tabi olduğu süreli ve süresiz çalışma izni, bağımsız çalışma izni ve istisnai çalışma iznidir. Bağımlı çalışanlar yönünden Kanun, süreli veya şartları yerine getirmesi halinde süresiz çalışma izni verileceğini düzenlenmiştir. Süreli çalışma izni yabancının ikamet izninin süresi ile hizmet akdinin veya işin süresine göre, belirli bir işyeri veya işletmede ve belirli bir meslekte çalışmak üzere en çok bir yıl geçerli olmak üzere verilmektedir. Bir yıllık kanuni çalışma süresinden sonra, aynı işyeri veya işletme ve aynı meslekte çalışmak üzere çalışma izninin süresi üç yıla kadar uzatılabilmekte; üç yıllık kanuni çalışma süresinin sonunda, aynı meslekte ve dilediği işverenin yanında çalışmak üzere, çalışma izninin süresi altı yıla kadar uzatılabileceği hükme bağlanmıştır.

Türkiye’de en az sekiz yıl kanuni ve kesintisiz ikamet eden veya toplam altı yıllık kanuni çalışması olan yabancılara, iş piyasasındaki durum ve çalışma hayatındaki gelişmeler dikkate alınmaksızın ve belirli bir işletme, meslek, mülki veya coğrafi alanla sınırlandırılmaksızın süresiz çalışma izni verilebilecektir. Türkiye’de en az beş yıl kanuni ve kesintisiz olarak ikamet etmiş olmaları koşuluyla bir işverene bağımlı olarak çalışmayan yabancılar için bağımsız çalışma izni verilecektir.4817 sayılı Kanunun 8. maddesinde belirtilen yabancılar için istisnai çalışma izninin verileceği hüküm altına alınmıştır. Bu kişilerin izinleri bağımlı ve bağımsız çalışanlardan farklı olarak, süre bakımından bir sınırlamaya tabi olmayacaktır.

Yabancılar, çalışma izni başvurularını uyruğunda bulundukları veya daimi ikamet ettikleri ülkedeki Türkiye Cumhuriyeti temsilciliklerine yaparlar. Söz konusu başvuruyu takiben, ilgili temsilcilik tarafından başvuru evrakı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’na iletilir. Yabancının temsilciliğe başvurma tarihinden itibaren üç gün içinde, Kanun tarafından öngörülen belgeler yabancının çalışacağı işverence Bakanlığa intikal ettirilir. Yurtdışı başvuru neticesinde Bakanlıkça çalışma izni verilmesinden sonra, yabancı doksan gün içinde ilgili temsilcilikten ülkeye giriş vizesi  (çalışma vizesi) talebinde bulunması gereklidir.

Ancak  en az altı ay süreli ikamet tezkeresi almış ve bu süresi sona ermemiş olan yabancılar veya bunların işverenleri, başvurularını yurt dışındaki temsilciliğe yapmadan doğrudan Bakanlığa yapabilirler. Ayrıca bu tür başvuruda çalışma izni temin edildikten sonra, ayrıca çalışma vizesi talebinde bulunmaya gerek yoktur. Çalışma izni süre uzatım talebi de, izin süresinin sona ermesinden itibaren en geç on beş gün içinde veya iznin sona erme tarihinden en erken iki ay öncesine kadar Bakanlığa yapılabilecektir. Bakanlık;  başvuruları doksan gün içinde neticelendirmekle mükelleftir. Ancak eksik tespit edildiği takdirde, doksan günlük süre eksik evrakın tamamlandığı tarihten itibaren başlayacaktır. Bakanlık; yabancının Türkiye’de istihdamının güvenlik vb. açılardan sakınca oluşturup oluşturmayacağı konusunda ilgili birimlerden görüş talep edebilir.

 Bakanlık tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde, izin talebinin reddine veya kabulüne karar verilebilir. İzin talebinin kabulü halinde yabancılar, yurt dışı başvuru halinde çalışma vizesi aldıktan sonra, yurt içi başvuru halinde ise doğrudan doğruya ilgili Emniyet Müdürlüklerine başvurarak ikamet izinlerini temin edebilirler. İzin talebinin reddine karar verilmesi halinde ise, ilgililer ret kararının tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içerisinde Bakanlığa itiraz edebilirler ve Bakanlık tarafından itirazın reddine karar verilmesi halinde ise idari yargıya başvurabileceklerdir

4817 Sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesiyle birlikte Yabancıların Çalışma İznine ilişkin prosedür tek bir çatı altına toplanmıştır. Söz konusu Kanun öncesinde izinler Hazine Müsteşarlığı Yabancı Sermaye Genel Müdürlüğü tarafından verilmekteyken, yapılan değişiklikle çalışma izinleri Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı yetkisi alanına dâhil edilmiştir. Mevzuatın ve yetkili makamın tek elde toplanması kanımızca olumlu bir adımdır. Süreç içerisinde, belki de en çok sakınca doğuran husus, ilk defa izin alınması halinde, çalışma izni inceleme süresi olan doksan günlük müddette, yabancının hukuki statüsünün belirsizliğidir. Diğer  bir ifadeyle çalışma izni başvurusu yapılmış ancak başvurusu henüz incelemede olan yabancı, işveren yanında çalışmaya başlayabilecek midir? Başlayabilirse sosyal güvenlik anlamında buna ilişkin sonuçlar ne olacaktır? Uygulamada, çalışma ve ikamet izni alınmadan SSK’ ya gerekli müracaatta bulunulamadığı görülmektedir.

Şu halde, Kanundaki bu açıklığın giderilmesi gerekmektedir. Bu yönde bir öneri olarak da, başvuru tarihi itibariyle çalışma izni neticesine kadar, yabancının ilgili işveren yanında çalışabileceğine kanuni zemin hazırlamak yukarıda belirttiğimiz sorunların bertarafı açısından ileri sürülebilir.  Aynı zamanda, ülkemizde görev yapacak yabancı uyruklu mühendisler için, Türkiye Mimarlar ve Mühendisler Odasına kayıt şartı aranmakta, odaya kayıt olunması için ise üniversite diplomasının Yüksek Öğretim Kurulu tarafından onaylanması gerekmektedir. Bu prosedür oldukça uzun süreli bir zamanı gerektirmektedir. Ancak unutulmaması gereken husus bu süreç zarfında yabancının hukuki statüsünde belirsizlik devam etmektedir. Bu yüzden yabancı uyruklu mühendisler için en azından bu süreç içinde hukuki statülerinin belirlenmesi konusunda yasal bir düzenleme yapılması yerinde olacaktır

Alt işveren (taşeron) ilişkisinin hükümleri, 4857 sayılı Yeni İş Kanunun 2 maddesinde “…Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal ve hizmetlerin üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren- alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işvereninin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işveren ile birlikte sorumludur. Asıl işverenin işçilerini alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işvereninin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin veya işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” şeklinde düzenlenmiştir.

Kanunun ilgili maddesi uyarınca “asıl işveren-alt işveren” ilişkisinin kurulabilmesi için öncelikle iki ayrı işverenin varlığı, “alt işveren”in işçilerinin sadece asıl işverenin işyerinde, asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde çalışıyor olmaları gerekmektedir. Bu itibarla, asıl işi tekstil imalatı olan bir işverenin yeni bir fabrika yapımı işi için bir müteahhitle anlaşması “asıl işveren-alt işveren” ilişkisi olarak değerlendirilmeyecektir.

4857 sayılı İş Kanunu ile birlikte getirilen en önemli düzenleme ise asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerin “alt işveren” e verilebileceğidir. Örnek olarak araç üretimi yapılan bir işletmede, araçların elektronik donanımının “alt işveren” tarafından üstlenilmesi işi verilebilir. Çünkü bu durumda elektronik donanım yapılması asıl işin bir bölümü olup, teknolojik anlamda destek gerektiren bir iştir. Bu sebeple bu konuda uzman bir “alt işveren” firmanın işçileri ile kanuna uygun bir çalışma ilişkisi kurulabilir. Burada altını çizmem gereken nokta, asıl işverenin “alt işveren”in işçilerine karşı ücret, kıdem, ihbar, fazla mesai vb konularda asıl işverenin yanında çalıştığı müddetle sınırlı olmak üzere sorumlu olduğudur. Eğer taşeron asıl işverenin yanında çalıştırdığı işçilerinin ücretlerini ve diğer haklarını ödemezse, işçiler bu haklarını asıl işverenden de talep edebileceklerdir.

4857 sayılı Kanunla getirilen en önemli düzenleme ise,  “asıl işveren-alt işveren ilişkisi kanuna uygun olarak kurulmadığı takdirde -örnek olarak sadece maliyet düşüklüğü nedeniyle alt işverenin işçileri çalıştırılıyorsa- alt işverenin işçileri baştan itibaren asıl işverenin işçileri sayılacağıdır.Diğer bir ifadeyle alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri olarak kabul edilecek ve asıl işverenin yanında çalıştıkları süre ile sınırlı kalmaksızın, asıl işverenin işçisi olarak kabul edilecekledir. Bu düzenlemeden çıkan sonuç ise işverenlerin sadece maliyet düşüklüğünü gerekçe göstererek işyerinden kendi işçilerini çıkararak “alt işverenlere” ait şirketlerle anlaşamayacaklarıdır. Aksi takdirde, daha yüksek bir maliyet kendilerine yüklenmesi kaçınılmaz olacaktır.

Asıl işveren- alt işveren ilişkisinin yasaya uygun olarak kurulması halinde, alt-işverenin işçisi işe iade davasını bordrosunda bulunduğu işverenine karşı açması gerekmektedir. Netice itibariyle, feshin geçersizliğine hükmedildiğinde işe iade kararı alt-işveren açısından hüküm doğuracak ancak mali yükümlülüklerden alt işveren ve asıl işveren müşterek ve müteselsilen birlikte sorumlu olacaklardır.

Nitekim konuya ilişkin olarak Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 19.12.2005 tarihli kararında bu durum şu şekilde ifade edilmektedir:

“Davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğuna ve davacı işçi davalı V. Ltd.Şti.nin işçisi olduğuna göre işe iadeye ilişkin hükmün bu davalı hakkında kurulması işe başlatmama halinde ödenmesi gereken tazminatı ile davacının çalıştırılmadığı en çok dört aylık ücretinin ise 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili gerektiğinin tespitine karar verilmesi gerekir. Mahkemece bu yön gözönünde bulundurulmadan ve hangi davalı hakkında hüküm kurulduğu açıkça belirtilmeden sonuca gidilmesi hatalıdır.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işebaşlatılmaması halinde, davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesine,Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde, hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili gerektiğinin tespitine”

Peki eğer asıl işveren-alt işveren ilişkisi yasaya uygun olarak kurulmamışsa durum ne olacaktır?

Kanunda asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı bir şekilde kurulması halinde alt işverenin işçilerinin asıl işverenin işçisi olarak kabul edileceği hüküm altına alınmıştır.  Şu durumda mahkemeler muvazaanın tespiti halinde asıl işverene karşı da işe iadeye karar verebilecekledir. Mahkemenin asıl işverene karşı işe iade kararı vermesi halinde ise, alt işveren de mali sonuçlar bakımından asıl işverenle müştereken ve müteselsilen mesul olacaktır.

Netice itibariyle, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığına mahkeme karar vereceğinden, alt işverenin işçisinin söz konusu davayı her iki işverene de yöneltmesi uygun olacaktır. Mahkeme tarafından her iki işverene de işe iade kararı verilemeyeceğinden, davalı işverenlerden bir tanesi için davanın reddine kararı verilecek ve avukatlık ücretine hükmedilebilecektir. Ancak mahkeme kararında bir işverene karşı işe iade kararı verilirken diğerinin de mali açısından sorumlu olduğu hususu gösterilecektir. Ortada muvazaalı bir işlem bulunup bulunmadığı olgusu başlangıçta bilinmediğinden,  işe iade kararının yöneltileceği işverenin tespiti açısından her iki işverene de davanın yöneltilmesi yerinde olacaktır. Davanın her iki işverene yöneltilmiş olması, davalı işverenlerden birisi yönünden davanın reddi ve davacı işçi aleyhine avukatlık ücretine hükmedilmesi olsa da, feshin geçersizliği ile mali sonuçlardan sorumlu olacak işverenin tespitinde işçinin hak kaybına neden olmayacaktır.

İşe iade kararı neticesinde ödenmesi gereken tazminatların gelir vergisine tabi olup olmadığı konusunda çeşitli tereddütler doğmuştur. Boşta geçen dört aylık süreye ilişkin ücret ve diğer sosyal hakların Gelir Vergisi kapsamında ücret sayılarak vergilendirileceği hususu açık iken, dört aydan sekiz aya kadar hükmedilebilecek iş güvencesi tazminatının Gelir Vergisi Kanunu madde 25 kapsamına girip girmeyeceği uygulamada çeşitli tartışmalara yol açmış ve biz de önceki yazılarımızda söz konusu tazminatın ilgili madde kapsamındaki muafiyete girmeyeceği kanaatine varmış idik.

Ancak Danıştay 3. Dairesinin[1] 15.6.2007 tarih ve 26553 sayılı resmi gazetede yayınlanan kararlarında iş güvencesi tazmitanın diğer bir ifadeyle mahkeme tarafından işe iade alınmama halinde hükmedilecek dört aydan sekiz aya kadar ücret tutarında tazminatın Gelir Vergisi’ne tabi olmadığı sonucuna varılmıştır. Söz konusu kararda “Yargı kararıyla işe iadesine karar verilen davacıya, başvurusuna rağmen işe başlatılmayarak işsiz bırakılması nedeniyle işverence yapılan bu ödeme; Gelir Vergisi Kanununun 25’inci maddesinin birinci fıkrasına bağlı (1) işaretli bentte vergiden müstesna tutulan işsizlik sebebiyle verilen tazminat niteliğinde olduğu halde, 25’inci maddede sadece çalışanlara ödenen kıdem tazminatının 24 aylığı aşmayan kısmının vergiden müstesna tutulduğuna dayanılarak verilen hükmün bozulması gerekmiştir.” İfadelerine yer verilerek söz konusu tazminatın Gelir Vergisi Kanunu maddde 25 kapsamındaki muafiyetler kapsamında olduğu sonucuna varılmıştır.

Netice itibariyle; Danıştay 3. Dairesinin anılan kararı bu konudaki tereddütleri bertaraf etmiş ve konuyu açıklığa kavuşturmuştur. Dört aylık boşta geçen sürelere ilişkin ücret ve sosyal haklar hususnda işveren tarafından gerekli Gelir ve Damga Vergisi kesintisi yapılacak ancak iş güvencesi tazminatı konusunda ise sadece damga vergisi kesintisi yapılmakla yetinilecektir.

[1] Danıştay 3. Dairesi 2006/3799 E. 2007/414. K, 2006/3800 E, 2007/415 K, 2006/3801 E, 2007/416sayılı ve 15.2.2007 sayılı kararları.

İş ilişkisinde asıl olan güven ilişkisi olup, her iki taraf da edimlerini ifa ederken karşı tarafın hak ve borçlarına saygı göstermelidir. İşveren, karşısındakini “nasıl olsa benim çalışanımdır, ben ne istersem onu yaparım- mantığı içerisinde olmamalı, işçi de – nasılsa burda çalışıyorum, istediğim gibi davranırım- dememelidir. Diğer bir ifadeyle, gerek işçi ve gerekse de işveren birbirlerinin maddi ve manevi haklarına saygılı olmakla mükelleftir.

Bilhassa son zamanlarda, işçinin istifaya zorlanması ve psikolojik baskı kurularak işten uzaklaştırılmak istenmesi gibi örneklerle daha çok karşılaşmaktayız. Bu anlamdaki yaklaşımlar sadece iş ilişkisinin devamı anlamında değil, ayrıca işçinin manevi haklarının zarara uğramasına yol açabilmektedir. Psikolojik anlamda baskı altında tutulan bir işçiden verimli ve etkin bir çalışma beklenemeyeceği gibi, yukarıda bahsettiğimiz ve iş ilişkinin temel unsurlarından olan güven ilkesinin de zedelenmesi söz konusu olacaktır. Böyle bir ortamda, işçiden artık iş ilişkisine devam etmesi beklenmesi, katlanılması zor ve telafisi mümkün olmayan hak kayıplarına yol açabilecektir.

Nitekim Ankara 8. İş Mahkemesinin 2006/19-625 sayı ve 20.12.2006 tarihli kararında[1] “… tanık beyanlarından da anlaşılacağı üzere amirlerinin uzaktan, yüksek sesle bağırarak, işyapmalarını söylemelerine, telefonla konuşrken, konuşmasına aldırmadan emir ve görev vermelerine, yüksek sesle bağırarak “sen bu işi beceremiyorsun” gibi sözlü saldırılara, hakaretlere maruz kalmıştır. Kişilik hakları çiğnenmiş, çalışma arkadaşları arasında küçük düşürülmüştür. Bu davranışlar mahkememizce işçiyi yıldırmaya, psikolojik baskı uygulayıp genellikle de işten ayrılmasını sağlamaya yönelik davranışlar olarak değerlendirilmiştir. Yine tanık beyanlarıyla doğrulanan, davacının mesai sonrasında ağlama krizine girmesi, psikolojik tedavi görmesi, rapor alması da bu kanaati kuvvetlendirmektedir. Mobbing kavramı işyerinde bireylere üstleri, eşit düzeyde çalışanlar ya da astları tarafından sistematik biçimde uygulanan her türlü kötü muamele, tehdit, şiddet, aşağılama vb davranışları içermektedir.” İfadelerine yer verdikten sonra işçinin uğradığı bu haksız muamele karşısında manevi tazminat talep edecebileceğine hükmetmiştir.

Genel hukuk prensibi olarak bir kişinin hakkının sınırı diğer kişilerin haklarının başladığı yere kadardır. Bu prensip iş ilişkisi anlamında da geçerlidir. Yukarıda zikredilen yargı kararı bu prensibe çok iyi bir örnektir. Söz konusu yargı kararının emsal teşkil ederek, bu şekilde psikolojik baskı altında çalışmak zorunda olan işçilerin maddi ve manevi tüm zararlarının telafisi konusunda ilke teşkil edeceği kanaatindeyim.

[1] Karar için bkz, Fuat Bayram, İşyerinde Psikolojik Taciz (Mobbing), Legal Yargı Kararları ve İncelemeleri Dergisi, sayı 3, 2007, sf:96

Söz konusu sürelerin belirlemesini işçi kendisi yapacaktır. Kanun bu noktada işçiye, kendisine sağlanan hakkın kullanım zamanı konusunda tek taraflı bir yetki vermiştir. Bu belirlemenin işçi tarafından işverene karşı yazılı bir şekilde yapılmasında fayda vardır. İş Kanunun yer alan bu hüküm emredici nitelikte bir hükümdür. Aksi sözleşmeyle kararlaştırılamaz. Bu sürelerin belirlenmesi husunda işe bir buçuk saat geç gelerek veya bir buçuk saat erken ayrılarak kullanması alternatif bir yol olarak önerilebilir.

Ülkemizde maalesef kadın işçilerin bu haklarını kullanmaları kolay olmamakta hatta bazı işverenler bu hakkın kullanımını engellemektedirler. Yukarıda da ifade ettiğimiz üzere, İş Kanunu maddde 74 hükmü emredici bir düzenleme olup aksi kararlaştırılamaz. Söz konusu hükme uymamanın müeyyidesi ise kanunda açık bir şekilde düzenlenmemiştir. Kanımca bu kadar önemli bir konuda işçi lehine açık bir müeyyidenin düzenlenmemesi son derece büyük bir eksikliktir.

Şunu da önemle belirtmek gerekir ki, süt iznine ilişkin sürelerde çalışılması halinde, bu çalışma Yargıtay tarafından fazla çalışma olarak kabul edilmemektedir. Nitekim Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2007/4893-13796 sayı ve 01.05.2007 tarihli kararında[1]“Bununla birlikte süt izni verilmemesi durumunda işçiye ilave bir ücret ödeneceğine dair bir kurala yer verilmemiştir. Böyle olunca süt izni süresinin fazla çalışma süresi olarak değerlendirilerek sonuca gidilmesi doğru olmaz. Zira davacı işçinin haftalık 45 saati aşan fazla çalışmaları hesaplanmış ve hüküm altına alınmıştır. Süt izni ücreti isteğinin reddi gerekirken yazılı şekilde talebin kabulü hatalı olmuştur” sonucuna varmıştır. Dolayısıyla kullandırılmayan süt izninin daha sonra fazla mesai ücreti olarak talebi söz konusu olamayacaktır.

Kanunun emredici olan bu hükmüne aykırı davranmanın işçi lehine açık ve mutlak bir müeyyidesi olmalıdır. Aksi takdirde hükmün hiçbir anlamı kalmamaktadır. Bu hakkı kullandırmayan işveren aleyhine işçi iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir. Çünkü kanun açıkça bu hakkı tanımış ve hatta bu hakkın kullanım zamanını belirleme yetkisini de kendisine vermiştir. Dolayısıyla öncelikli olarak, yazılı bir ihtarnameyle süt izninin kullandırılmadığı işverene bildirilmeli, bu durumun devam etmesi halinde ise, işçi sözleşmeyi haklı sebeple ve kıdem tazminatına hak kazanarak feshedebilmelidir. Ayrıca bu hususa ek olarak, kanımca, süt izninin kullandırılmaması İş Kanunu madde 5 hükmünde yer alan eşit işlem ilkesine de açık bir aykırılık teşkil etmektedir. Nitekim anılan maddede “İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.” hükmüne yer verilmiş olup, bu madde kapsamında, işçinin ayrıca bir tazminat talep etme hakkına sahip olduğu görüşündeyiz.

[1] CMİS Temmuz Sayısı, sh. 31http://www.ceis.org.tr/dergiDocs/yargitaykararlari6.pdf

Kanun kapsamında işçi tarafından istenebilecek en yüksek tazminat miktarı dört aya kadar ki ücret tutarı olmakla birlikte, işçinin işverenin fiil ve davranışları nedeniyle yeni bir işe girememesi gibi yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebileceği belirtilmiştir.

Gelir Vergisi Kanunu madde 61 hükmünde ücret; işverene tabi belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatler şeklinde tanımlanmıştır. İlgili madde hükmünde ayrıca ücretin ödenek, tazminat, kasa tazminatı (mali sorumluluk tazminatı), tahsisat, zam, avans, aidat, huzur hakkı, prim, ikramiye, gider karşılığı veya başka adlar altında ödenmiş olması veya bir ortaklık münasebeti niteliğinde olmamak şartı ile kazancın belli bir yüzdesi şeklinde tayin edilmiş bulunması onun mahiyetini değiştirmeyeceği hükmüne de yer verilmiştir.

Eşit davranma ilkesine aykırılık neticesinde ödenecek tazminat, Gelir Vergisi Kanunu madde 61 hükmünde yer alan hizmet karşılığı verilen bir para niteliğinde olmayıp, işverenin yasal hükümlere aykırı fiil ve davranışı neticesinde yargı makamları tarafından kendisine yükletilen bir müeyyide ve/veya ceza niteliğindedir. Verginin kanuniliği ilkesi gereği, bu kapsamda ayrıca bir hükmün de bulunmaması ve eşit işlem ilkesi tazminatının niteliği icabı Gelir Vergisi Kanunu madde 5 kapsamında tarif edilen ücret tanımına da uymadığından; adı geçen tazminatın Gelir Vergisi Kanunu madde 94 hükmü uyarınca tevkifata tabi tutulmaması gerektiği kanaatindeyiz.

Ayrıca Gelir Vergisi Kanunu madde 41/6’da maddesinde her türlü para cezaları ve vergi cezaları ile teşebbüs sahibinin suçlarından doğan tazminatların gider olarak gösterilemeyeceği hükmüne yer verildiğinden, işveren “eşit davranma ilkesine aykırı” davranışından dolayı mahkeme kararı ile ödediği tazminatı ticari kazancının tespitinde gider olarak indiremeyecektir.[2]

[1] MADDE 5. – İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz. İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz. İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır. 20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.

[2] Benokan/Özcan, İş Kanunu ve Vergi Uygulaması, sf:229