Av. Merve DİLEK (Bilirkişi) avukat.merve@hotmail.com | İş Kanunun 8. maddesine göre İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. İş sözleşmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tâbi değildir. İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir.Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar. Görüldüğü üzere kanun koyucu belirsiz süreli iş sözleşmelerini asıl belirli süreli iş sözleşmelerini istisna olarak kabul etmiştir. Belirli süreli iş sözleşmesi yapmayı belirli koşullara bağlamış ve işvereni sınırlandırmıştır. Yani bir sözleşmenin şeklen belirli süreli yapılmış olması onu belirli süreli iş sözleşmesi haline getirmemektedir. Kanun koyucu işvereni objektif kriter ölçütüyle sınırlandırmıştır.Objektif kriter tanımıyla sözleşmenin yapım anında sözleşmenin esaslı bir nedene dayanmasını aramaktadır . Yani esaslı bir neden olmadan belirli süreli iş sözleşmesi yapılamaz. Esaslı nedenin ne olduğu hususu karşımıza çıkmaktadır. Projeye bağlı işler , belirli bir sürede bitirilmesi gereken işler veya bir işçi raporlu yada izinliyken onun yerine çalıştırılan işçilerle yapılan sözleşmeler vs bu kavramı doldurmaktadır. Günümüzde daha çok taşeron şirketler ( alt işveren- asıl işveren ilişkisi bulunan veya asıl işveren ile muvazaa ilişkisi bulunan işletmeler) üst işverenden ihale ile aldıkları işleri ifa etmek için işçiler ile belirli süreli iş sözleşmesi yapma yoluna gitmektedirler. Dolayısıyla işverenler işçinin iş akdinin ihale tarihinde veya daha önce feshedilmesi halinde işçinin işe iade davası açma hakkını elinden almaktadırlar. Zira bilindiği üzere işe iade davaları ancak belirsiz süreli iş sözleşmesini varlığı halinde açılabilecek bir dava türüdür. İş kanunun bu konuyu düzenleyen 18. maddesinde ‘Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.’denilmektadir. İhale ile alınan işler objektif ölçütün gerçekleşmesi için yeterli değildir. Şöyle ki bir işletmenin işçileri ile yaptığı iş sözleşmelerinin belirli süreli olup olmadığının belirlenmesinde işverenin işi hangi tip sözleşmeyle aldığı değil, yapılan işin niteliği belirleyici olmalıdır. 4857 sayılı Kanunun 11. maddesi çerçevesinde taraflarca sözleşmenin ne zaman sona ereceğinin öngörülebilir olması bir sözleşmenin belirli süreli sayılması için yeterli değildir. Aynı zamanda objektif bir nedenin de bulunması gerekir. Sırf işin ihale ile alınması o işte çalıştırılan işçilerle yapılacak sözleşmelerin belirli süreli olması gerektiği sonucunu doğurmaz. Kaldı ki belirli süreli iş sözleşmesi yapılırken aranan esaslı neden kriteri sözleşmenin yenilenmesinde de aranmaktadır. Zira zincirleme yapılan belirli süreli iş sözleşmesi yenilenmesi anında esaslı bir neden bulunmaması halinde baştan beri belirsiz süreli kabul edilir. Belirli süreli iş sözleşmesinin ihale süresi ile sınırlı olup olmaması ; işverenin belirli süreli iş sözleşmesini esaslı nedene dayalı olarak yapıp yapmadığı hususunda önemli bir kanıttır. Eğer belirli süreli iş sözleşmesinin süresi ihale sözleşmesinin süresi ile örtürüşüyorsa işverenin belirli süreli iş sözleşmesi yapmasında objektif nedenin varlığı hakkında karine teşkil etmelidir. . 9. Hukuk Dairesinin . Esas No:2005/31132Karar2005/33747Tarihi:17.10.2005 günlü kararında ‘Davalı Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü tarafından diğer davalıya ihale ile yaptırılan iş yardımcı iş niteliğinde olup, işin davalı kurumun denetim ve gözetimi altında süreklilik arz etmesi ve davalı şirket işçilerinin münhasıran bu işyerinde çalışması nedeniyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6. maddesi anlamında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu yönündeki mahkemenin vardığı sonuç isabetlidir. Ancak, her iki davalının davacının işvereni olarak kabul edilerek buna göre hüküm kurulması doğru bulunmamıştır. Davacı işçinin işvereni davalı şirket olup, davalı Kurumun sadece işçilik alacakları yönünden müteselsilen sorumluluğu söz konusudur. Bu nedenle, davacının işvereni olan davalı şirkete ait işyerine iadesine karar verilmesi, işe iadeye bağlı tazminat ve boşta geçen en çok dört aylık ücret ve diğer haklardan ise her iki davalının müsteselsilen sorumlu tutulması gerekir’ denmektedir. Emsal kararda yer aldığı üzere işin ihale ile alınması ve belirli süreli yapılmış olması işin niteliğinin belirsiz süreli iş sözleşmesi kapsamında olduğu ve belirsiz süreli iş hükümlerine tabi olduğu gerçeğini değiştirmediğini ortaya koymaktadır. 9. HD Esas Numarası: 2008/5918Karar Numarası: 2008/30465Karar Tarihi: 10.11.2008 günlü kararında ‘Somut uyuşmazlıkta, davalılar arasındaki sözleşmenin muvazaalı olduğu yönünde bir iddia olmadığı gibi, mahkemece aralarında asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu kabul edilmiştir. Davalı Belediye Başkanlığı da sermaye ilişkisi dışında bir bağlantı bulunmadığını, Belediye hizmetlerinin ihale ile adı geçen şirkete verildiğini savunmuştur. Davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi olduğu, davacının iş sözleşmesinin davalı alt işveren tarafından ihale ile alınan işin başka bir firmaya verildiği gerekçesi ile feshedildiği, ancak fesihten kısa bir süre sonra çok sayıda yeni işçi alındığı, işe alınan işçilerin bir kısmının davacı ile aynı nitelikte oldukları, buna göre feshin son çare olması ilkesinin göz önünde bulundurulmadığı; feshin geçerli nedene dayanmadığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Mahkemece feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi yerindedir. Ancak asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumlu olacağı kuralı dikkate alınmadan ve işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden birlikte sorumlu olduğu iş ilişkisinin kurulmasını sağlayan işe iade yönünde sorumlu tutulamayacağı dikkate alınmadan, asıl işveren içinde işe iade kararı verilmesi hatalıdır.’denilmekle ihale ile alınan işin feshin son çare olması ilkesini zedeleyemeyeceğini ortaya koymaktadır Yine 9. HD2008/7443E 2008/7075K sayılı kararında da belirli süreli iş sözleşmesi yapmak için belirli bir işin tamamlanması ve belirli bir olgunun ortaya çıkması kriterleri aranmış böylelikle işçinin iş güvencesi kapsamı dışında kalmasını sağlayan kötüniyetli uygulamaları korumamayı amaçlamıştır. Bir diğer çözülmesi gerekli husus ise bu tip sözleşmelerin varlığı halinde husumetin kime yönlendirileceğidir. Alt işveren – asıl işveren ilişkisinde işe iade yükümlülüğü alt işverene ; tazminat sorumluluğu ise hem alt işverene hem asıl işverene aittir. Muvazaa halinde ise işe iade yükümlülüğü asıl işverene tazminat sorumluluğu ise hem asıl işverene hem alt işverene ait olacaktır Görüldüğü üzere belirli iş sözleşmesi yapılarak iş kanunundan doğan hakları elinden alınmaya çalışan işçi kanunlara Yargıtay kararları ile getirilen açıklık sayesinde korunmuş ve işe iade , ihbar tazminatı gibi haklarının zayi olmasının önüne geçilmiştir.
|